התקבל ערעור על חומרת העונש מכח סעיף 5 לפקודת בזיון ביהמ"ש

א.      כללי

המערער נמנה על חברי הפרלמנט הפלסטיני שנעצרו לפני כשנה ומחצה, ומשפטו מתנהל בביהמ"ש הצבאי ביהודה בתיק 3833/06, בו מיוחסות לו עבירות של חברות, פעילות ונשיאת משרה בהתאחדות בלתי מותרת, ארגון החמא"ס. על פי הנטען בכתב האישום המערער הינו חבר ברשימת "אלאצלאח ואלת'עייר" ("הרפורמה והשינוי"), מטעמה נבחר למועצה המחוקקת הפלסטינית וכיהן מטעמה כחבר במועצה. עוד נטען כי הרשימה הינה רשימה של ארגון החמא"ס. עניינו של המערער מתברר בפני כב' השופט סרן רפי ארניה.

המערער זומן להעיד מטעם התביעה במשפטו של מוחמד מוטלק אבו גחישה בתיק (יהודה) מס' 3826/06 אשר מתנהל בפני כב' השופט סרן ניק קאופמן. בתאריך 15.5.07 בישיבת ההוכחות אליה זומן המערער, הוא סרב להשיב לשאלות התביעה. המערער התמיד בסירובו גם לאחר שהשופט הורה לו לעשות כן, בהזהירו כי אם לא יעיד הוא עלול להישפט לאלתר בגין בזיון בית המשפט ואף ניתן לגזור עליו עונש מאסר בפועל בגין סירובו. המערער הסביר את סירובו בכך שמדובר במשפט פוליטי.

בשלב זה פנה ב"כ המערער לבית המשפט בבקשה כי יפסול עצמו מלדון באותו תיק, נוכח נוקשות היתר והעוינות שגילה כלפי העד בהזהירו אותו כי ניתן לגזור עליו מאסר בפועל בשל סירובו להעיד. ב"כ המערער הוסיף כי בנסיבות של תיק זה, זכותו של העד לא למסור עדות. בית משפט קמא דחה את בקשת הסנגור לפסול את עצמו מישיבה בתיק כאמור.

בעקבות סירובו של המערער, החליט בית משפט קמא להרשיע אותו לאלתר בעבירה של בזיון בית המשפט לפי הוראות סעיף 17 לצו בדבר הוראות בטחון, וגזר עליו חודשיים מאסר בפועל. השופט הנכבד קמא הבהיר כי תקופת מעצרו של המערער בה הוא נתון לא תחשב במניין חודשי המאסר אשר הוטלו עליו בגין בזיון בית המשפט. כן הוסיף והבהיר כי אם יזוכה הנאשם או יזכה לחנינה בהליך אשר בגינו שוהה הוא במעצר עד תום ההליכים יעמוד בתוקפו העונש שהוטל עליו בגין בזיון בית המשפט. בתחילת ההחלטה ציין השופט הנכבד קמא כי הוא דוחה את בקשת הפסלות. מכאן ערעור הסנגור, אשר טוען כי יש לבטל את החלטת בימ"ש קמא וכן להורות על פסילת השופט קמא מלדון בתיק, ואילו התביעה טוענת כי אין להתערב בהחלטה. בהתאם להחלטה קודמת של בימ"ש זה, הצדדים סיכמו טיעוניהם בכתב, ואני מבקש להודות להם על הסיכומים הענייניים והתמציתיים.

ב. טענות הצדדים

ארבע טענות טוען המערער בהודעתו:

ראשית, לדבריו סעיף 5 לפקודת בזיון בית המשפט (להלן: הפקודה), אשר עניינו סירובו של עד להשיב על שאלות גובר על סעיף 17 לצו בדבר הוראות ביטחון (להלן: הצו), מכוחו הורשע המערער, שהינו סעיף כללי המתייחס לביזיון בימ"ש ואינו מתייחס ספציפית לסירובו של עד להעיד. משכך, לטענתו, חרג בית המשפט קמא מסמכותו כאשר הטיל על המערער חודשיים מאסר בעוד שהעונש המרבי הקבוע בסעיף 5 הינו חודש מאסר בלבד.

שנית, על פי סעיף 5 לפקודה, אחד מהיסודות העובדתיים של העבירה הוא העדר טעם צודק לסירוב. לטענת ב"כ המערער הסברו של המערער כי הוא מסרב להעיד מפאת היותו של המשפט פוליטי, הינו טעם צודק ומניח את הדעת. מדובר במקרה יוצא דופן, בו עומדים לדין נבחרי הציבור הפלסטיני, אשר נבחרו בבחירות דמוקרטיות, שנערכו תחת פיקוח בינלאומי. לשיטתו של ב"כ המערער, יש לראות בטענות המקדמיות של המערער, כפי שהוצגו על ידו בע"מ 3306/06, על אף שלא התקבלו, סיבה מוצדקת, סבירה והגיונית לסירובו של המערער להעיד. לטענת המערער, בית משפט קמא לא התייחס ברצינות לטעם שנטען על ידו ומשכך, דין החלטתו להתבטל.

שלישית, לטענתו מאסר אשר הוטל מכוח סעיף 5 לפקודת בזיון בית המשפט אינו יכול להצטבר לכל מאסר פלילי אחר.

רביעית, טעה בית המשפט קמא עת קבע שבאם יקבל המערער חנינה בתיק אשר מתנהל כנגדו, הרי שהחנינה לא תחול על עונש לפי סעיף 5 לפקודה.

המשיב הביע בפתח דבריו ספק אם יש זכות ערעור על החלטת בימ"ש קמא. בטיעוניו בכתב טען כי  יש לדחות את הערעור לגופו, מהטעמים הבאים:

ראשית, פקודת בזיון בית המשפט אינה מהווה חלק ממקורות סמכותו של בית המשפט הצבאי, ולכן סעיף 5 לפקודה זו כלל אינו חל באזור, ובצדק פנה בימ"ש קמא בית משפט לסעיף 17 לצו בדבר הוראות ביטחון, והסתמך דווקא עליו בהחלטתו. לפיכך, מוסיף המשיב וטוען כי לא הייתה כלל חריגה ביחס לתקופת המאסר, שהרי לפי סעיף 17 הנ"ל, העונש המרבי הוא שנתיים.

שנית, הסייג של "טעם צודק" לסירוב להעיד אינו נזכר בסעיף 17, ולכן אין לו רלבנטיות לענייננו. המשיב טוען עוד כי מקיומה של הדרישה ל"נימוק סביר" בכל הנוגע לסירובו של עד להתייצב לדיון או להמציא מסמכים לבית המשפט, ניתן ללמוד כי המחוקק לא התכוון להגביל את סמכותו של בית המשפט בקיומו של "נימוק סביר" במקרה של עד המסרב להשיב לשאלות.

בשאלת החריגה מסמכות ביחס לתחולת המאסר הפנה אותנו המשיב "לדין, בייחוד לסימן ה' לצו בדבר הוראות ביטחון" ולא יסף.

ג. האם יש זכות ערעור?

כאמור, המשיב הביע ספק בקיומה של זכות ערעור, ולכן אדון תחילה בעניין זה. כידוע, זכות הערעור היא זכות הנתונה לצדדים על פי חוק. באין דין המעניק אותה, אין היא קיימת (ע"פ 426/87 זכריה שבקרי נ' מדינת ישראל פ"ד מב(1) 732). זכות הערעור על החלטות של בית המשפט הצבאי בערכאה ראשונה מעוגנת בסעיף 40ב לצו בדבר הוראות בטחון (יהודה והשומרון), התש"ל-1970, הקובע לאמור:

"(א)  פסק דין של בית משפט צבאי ניתן לערעור לפני בית המשפט הצבאי  לערעורים.

   (ב) לעניין זה - 'פסק דין' - לרבות כל החלטה של בית משפט צבאי המסיימת את הדיון בערכאה ראשונה...".